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王练利:请审议物权法第143条  

2014-03-14 09:23:41|  分类: 法律 |  标签: |举报 |字号 订阅

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王练利:请审议物权法第143条 - 看水老农 - 看水老农的博客


四年前即2000年的全国人大召开期间,我曾经在博客上发表《莫将假象当真相——房价高的原因不是因为地价高》,我提出“是中国的法律在支持中国房价高涨”,当时引起很大反响。过后就没有下文。

3 月4日,本届人大新闻发言人傅莹女士谈到“防止部门利益法制化”的问题,《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第二十六条第六项规定,人大 常务委员会有权组织执法检查组,“对有关法律、法规提出修改完善的建议。”据此,作为中华人民共和国的公民,我请全国人大代表对已经实施多年的《中华人民 共和国物权法》(以下简称《物权法》)中的第一百四十三条再审议,审议该条制订的法律依据是什么?审议此条是否让“建设用地使用权人”侵犯了国有土地所有 权人的利益?

法律问题涉及的都是实际利益问题,我提请再审议的法律条文,虽然涉及到所有权、使用权、用益物权等法律用语,却都是能用日常语言来解释清楚各种权利之间关系的。

用您正使用的这台电脑举例,您对这台电脑具体拥有哪些权利?

如果电脑的“所有权”属于您。您这样享有您的“所有权”:当 电脑位于您可控制的环境里,电脑被您“占有”。因为所有权属于您,您是随心所欲地“占有”——您可以一天中开开关关电脑无数次,却什么事也不干;也可以为 了让邻家小孩高兴,任他将一盆水泼向电脑,而这些,都是您在享有所用权中的“占有”权利;您打开电脑,无论是打字玩游戏看视频听音乐,还是将电脑当作谋生 的工具,都是您利用电脑的各种功能来满足您的各种需要——这是您在享有所有权中的“使用”权利;您在电脑上作画,再将这些画卖出去赚钱——这是您在享有所 有权中的“收益”权利,您将电脑或高价出让、或无偿送人、或当投资品投到您朋友的公司、或抵押还钱、或动手砸碎这台电脑、或将电脑扔进垃圾箱——这是您在 享有所有权中的“处分”权利。

于是您知道了,所有权有四个基本权能:占有、使用、收益和处分。如果您使用的这台电脑是您借来的,所有权不属于您,您是这样享有您的“用益物权”(用益物权,用,指使用;益,指收益。指对“他人的物”享有使用和收益权利):当 电脑位于您可控制的环境里,电脑被您“占有”。但您是小心翼翼地“占有”:您不会频繁开机关机闹着玩,当邻家小孩进了您家,您不让他碰您“占有”的电脑。 对他人所有但归您使用的物,保存该物本体、不损害物的实质,不仅是用益物权人的义务(“用益权人负有保存该物本体的义务”,《法国民法典》),更说明您对 此物的用益权没有消灭。

您打开电脑,无论是打字玩游戏看视频听音乐,还是将电脑当谋生的工具,都是您利用电脑的各种功能来满足您的各种需要——这是您在享有用益物权中的“使用”权利——所有权的“使用”和用益物权的“使用”没有区别。您在电脑上作画,再将这些画卖出去赚钱——这是您在享有用益物权中的“收益”权利——所有权的“收益”和用益物权的“收益”也没有区别。但 您无权将电脑或高价出让、或无偿送人、或当投资品投到您朋友的公司、或抵押还钱、或动手砸碎这台电脑、或亲手将电脑扔进垃圾箱——这些权利您都没有,因为 您无权对“他人所有的物”行使处分权——根据中国《物权法》,中国的用益物权人依法不具有处分权——转让、互换、出资、赠与、抵押乃至毁弃,都是处分权含 的权利内容。

为什么呢?因为用益物权人没有所有权,不是你的财产你无权决定其最终命运。无论此物是存还是留,无论此物属于甲还是属于乙,都 无权决定。深一层的意思,该考虑到只有所有权人对物的最终命运作出的决定,才是最对所有权人自己负责的决定。当《法国民法典》提醒用益物权人负有保存该物 本体的义务时,也含有立法者对用益物权人对待他人之物的不放心。

于是您又知道了用益物权的三项基本权能:占有、使用和收益以及为什么用益物权人比所有权人少了一个处分权能的道理。

现在,要接触到今天谈的核心问题了:

我国的“建设用地使用权人”该享有“所有权”还是“用益物权”。《物权法》将建设用地使用权人的权利归入第三编“用益物权”篇章,而不是归入第二编“所有权”篇章;根据这个归类,说明建设用地使用权人享有的是用益物权人的权利。

《物 权法》第一百三十五条规定,“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利。”这里,权利主体是“建设用地使用权人”,权利客体是 “国家所有的土地”,国家所有即全民所有(见《物权法》第四十五条),当建设用地使用权人的权利设定在“他人所有的物(国有土地)”上,就在法律意义上界 定了建设用地使用权人享有的是用益物权人的全部权利。

不过,“建设用地使用权人”似乎是特殊的用益物权人,他们还享有其他用益物权人所没有的权利。

《物 权法》第一百四十三条规定:“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。”转让、互换、出资、赠与或者抵押,正囊括了除了 “毁弃”以外的几乎所有的处分权利。用益物权人怎么能享有所有权人的权利?非所有权人怎么能享有处分权?您先别急,在法律条文上,《物权法》并没有把柄可 让您抓。第一百三十四条的转让、互换、出资、赠与或者抵押,不是指处分权中的权利,而是指对某种权利的处理方式。通过这些方式,达到不要“土地使用权”的 目的。

“土地使用权”不是非要不可,正是第一百四十三条法律告诉你,你“有权”不要!将第一百四十三条换一种法律语言:“建设用地使用权人有权将建设用地使用权灭失,可以是全部灭失,也可以是部分灭失。灭失的方式有:转让、互换、出资、赠与或者抵押。”

第一百四十三条法律就当这样解释。如果是部分灭失,以后还有多次的灭失土地使用权机会。当然,只有房地产商才会有那么多灭失机会——他们有的是土地!

现在,建设用地使用权人选择了“转让”部分土地来部分灭失他的土地使用权。这下问题出来了。

当 选择用“转让”来达到灭失土地使用权的目的,这就是交易行为了。交易需要定价,不定价无法交易。而“土地使用权”如果不落实在“土地”这个实体上,根本就 无法对这个权利本身定价;光有“土地使用权”而没有土地来对应,权利就成了空概念。空概念还怎么定价?因此,如果要通过“转让”将灭失土地使用权落到实 处,结果一定是“土地”这个实体成为交易对象,“转让”土地使用权转让到最后,最终转让的还是土地。到了这个地步,要让买卖成交,一定得在事实上违反《物 权法》:让“建设用地使用权人”这个权利主体对“国家所有的土地”这个权利客体发生作用,让“用益物权人”对“他人所有的物”行使处分权利。

于 是,在《物权法》第一百四十三条的法律保护下,需要卖掉部分土地的一方,以灭失部分土地使用权的合法手段,按照心理价位变现到了金钱,处理掉了部分土地;需要土地实物的一方,交换到了土地。《物权法》条文兜了个大圈子却并没有画成圆——先将建设用地使用权归入用益物权让人无可挑剔,再让建设用地使用权人 “有权”不要这个“使用土地的权利”;法律既然规定了“有权不要”,就得准许他实实在在的“不要”,但光是“不要土地使用权”无法操作,可《物权法》到此 就不管了,管下去是搬起石头砸自己的脚——反正不要这个权利的人自会有办法的!那立法者难道就以“不让法律条文自相矛盾”为满足?法律本身留有破绽就不管了?

让使用权人兼拥有处分权,这在西方法律制度中几乎是没有先例的。

在 罗马法系中,凡使用权人都不得拥有“处分权”。公元六世纪制定的《法学总论》第二卷第五篇中明确规定:“使用权的内容当然比用益权的内容狭小……他不能把 他的权利出卖、出租或无偿让与他人。”;《法国民法典》第631条规定:“使用权人不得出租或出让其权利于他人。”;《德国民法典》第1080条条文是: “用益权不得转让。”“用益权既不得抵押,也不得用作担保或者再设定用益权。”为什么西方法律制度要如此限制使用权人的“转让、出租、抵 押”权利?因为使用权人若对所有权人的物行使“转让、出租、抵押”权利,势必会削弱所有权人的权益(想一想吧,您的房子出租给了别人,那个人把您的房子 “转让”了,您会是什么反应!)。所以,民法法系都明文禁止对“使用权”这个权利的出租、抵押、转让。普通法法系的英国法律虽然允许不动产承租人对不动产 的转租转让,但大多数不动产所有者都通过立契约的形式禁止承租人转租转让,即不让出租权、抵押权、转让权这些处分权来削弱损害自己的所有权。

国外的公有土地更是绝不允许“使用权人”转租转让抵押的。如法国的《土地利用方向的法律》规定,公有不动产除了公共事业性部门之间可以转让外,禁止转给营利性企业或个人。

市 场经济发达国家对使用权人的处分权行为的限制,目的就是不让“使用权人”或“用益权人”侵犯到“所有权人”的利益。只要将“使用权人”或“用益权人”的使 用权或用益权保持在实物意义上的“使用”状态,那么,土地使用者可以通过对土地的收益权获利,但不能通过对土地的处分权来狂炒土地!

对于我 国的建设用地使用权人来说,多个“处分权”意味着得到了完整的所有权人的权利,那么,少了“处分权”又有什么利害关系?利害关系在于,缺失了“处分权”, 从政府手里受让的土地只能用来造房子,而不能炒卖。房地产商若要从土地上得益,只能通过收益权(土地上造了房子后再卖出去就是“收益”),但不能将土地转 让,不能将土地抵押,不能倒买倒卖土地(说得“法律”一点是不能处分土地使用权),一句话,不能让房地产商通过炒卖所有权属于他人的土地来为自己生财!

所 谓“天价土地”大多是炒作出來的,从政府手里转让到“天价土地”是极少数,其中不排除还有相当的炒作因素起作用——“天价土地出让金”炒作得越热、越众所 周知,对房地产商抬高房价就越有利!但是,事实其实是这样的:在上世纪九十年代和二十一世纪头几年,政府直接出让的土地其土地出让金单价绝大部分不高,一 直到2005年,中国特大城市的土地出让金单价之低还低得不可想象(香港天地图书公司2011年10月出版的陋作《中国房地产之厄》中有详细的介绍)。这 一点非常很可以理解:从政府手中直接得到土地的往往不是造房子的(特别在上世纪九十年代和二十一世纪初),政府的出让价必须不能高,才能让转让土地者有足 够的赚钱空间和让转让活动有足够的倒腾空间!中国的房地产商能获暴利的根本原因,在于他们先是能用很便宜的价钱从政府手中得地,再通过合法的“不要土地使 用权”,达到“不要土地”的目的(实际是将土地炒卖掉)。“土地增值”的增值部分主要是在二级市场炒卖炒出来的,而不是一级市场标价高造成的。在土地二级 市场上,一块地换几茬主是正常的,真正造房子的土地大多经过了四、五茬的倒卖。并且,土地市场越是不规范,一级市场的土地价就越不可能高。《中国房地产之 厄》中详列了上海2004年前后南京路和南京路附近的商业用地的政府土地出让价格,能充分地说明这一点。而中国的房地产商之所以能通过炒卖土地合法地发 财,就是中国的法律给了他们这样的特权!从2007年开始,这特权是《物权法》第一百四十三条隐蔽地赋予,2007年以前,这特权是《中华人民共和国城镇 国有土地使用权出让和转让暂行条例》(即1990年国务院第55号令)意外奉送的。

《暂行条例》规定,“国家按照所有权与使用权分离的原 则,实行城镇国有土地使用权出让、转让制度”,“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定者外,均可依照本条例的规定取得土地 使用权,进行土地开发、利用、经营。”“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者,其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动, 合法权益受国家法律保护。”

《暂行条例》颁布于1990年5月19日,是直接为浦东开发开放定制的。

上世纪八十年代末,是霍 英东启发了中国领导人:若能将城市土地租出去,政府就会有发展城市所需的资金。1990年4月18日,国务院宣布开发开放浦东,将国有土地租给境外人士去 开发,成了当时的国家政策。但根据市场经济国家惯例,政府不能直接做土地交易,为了与国际接轨,由政府出面组建有人民政府强大背景的开发公司,政府将土地 出让给“政府公司”,再由“政府公司”转让给外商。《暂行条例》就是为适合当时的这个需要制订。《暂行条例》颁布后三个月,沪府办(1990)第 130 号文批准上海成立陆家嘴、外高桥、金桥三个开发公司。中国的“土地成片出让”就此开始。

但不要忘记,1990年时,中国离宣布“实行社会 主义市场经济”还有四个年头,虽然已经改革开放了十几年,中国仍然处于“后计划经济时代”,制订这样的“暂行条例”,其立足点和背景脱离不了计划经济,计 划经济的惯性思维是:出让土地得到的利益都是名副其实的国家利益。而制订《暂行条例》时还没有这样的先见之明:当中国涌现了成千上万家房地产企业 (1991年时上海一共94家房地产企业,1994年突破了两千家,1997年3849家),这个暂行条例就是保障土地炒卖权的条例!果不其然,当 1994年中国宣布实行社会主义市场经济,这个“暂行条例”并没有做出相应修改调整,由于掌权的利益中人已经从这个《暂行条例》中获利,这就注定这个条例 会“暂行”下去(事实上“暂行”至今!)

1994年后,中国从计划经济时代迈向了“计划市场”时代。什么是计划市场?“计划市场”是中央政 府官员和地方政府官员分散掌握着对国家资源的控制权、支配权,“计划市场”不排斥市场、需要市场,控制权和支配权能通过“计划市场”交易出权力的最大化。 “计划市场”直接从“计划经济”延续而来,承继了计划经济时期对社会最重要资源和对主要经济活动部门的高度垄断,不过这种垄断不再以“国家”的名义出现, 垄断权在已经掌有权力的群体中约定俗成地分配。“计划市场”也是改革的结果,是对国家资源重新配置的结果。但“计划市场”是深化改革的阻力,现在改革深入 不下去,就是因为有“计划市场”存在。

因为这个市场是“计划”出來的,有权“计划”市场的人纷纷将自己从“权力中人”计划成“权力中人+权 利中人”。“使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动”,是让“权力中人”成为“权力中人+权利中人”的重要途径!“权力中人”就因 为代“全民”行使了土地所有人的权利,他们就有出让土地的权力;而能从“权力中人”手里得到土地的也是凤毛麟角,“凤毛麟角”往往不是“权力中人”的家 属,就是“权力中人”的部属,他们是“使用权转让、出租、抵押或者用于其他经济活动”具体运作人,通过他们的“市场运作”,“权力中人”成全为“权力中 人+权利中人”,而“凤毛麟角”自己也就升腾成了“权利中人”。

“使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动”,其造成 的弊端不用我赘述。前面已经说过,土地使用权人、土地用益物权人不是所有权人,让土地使用权人、土地用益物权人持有事实上的对土地的处分权,他们当然要将 土地处分得在最大程度上

对自己有利。全国性的野蛮拆迁背后,就是房地产利益中人需要足够的土地来实现利益,持续十几、二十年的大动迁让全国人民不得“安 居”,也是房地产利益中人需要足够的土地加以倒腾。不过,纵然弊端早就显现, “关于由自己得利产生的恶果,他们保持沉默。”(斯密:《国富论》)所以,虽然《物权法》的制定历时十三年,全国人大及其常委会还共审议了八次,审议结果 却是顺利通过第一百四十三条,从而向所有的市场经济国家宣告:中国是炒卖土地合法、推高房价有理、能在“他物权”上做无本生意的市场经济!是得势就能致富 的市场经济——是不是比你们这些“老牌资本主义”牛啊?!

“使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动”是从香港移植来 的,移植的还是香港一百年前的制度。这个制度使港英政府的确有了钱,同时也彻底转化了香港土地的所有权。港英政府一百多年前就将港九和新界土地重新登记, 凡属私地的要向港英政府纳税,无主的土地属于公地,公地正是批租土地的来源。1881年时港英政府租地与地产税收入要占港英政府财政收入的1/3。而新界 居民是将世代的土地“永业权”换来了港英政府授予的“承租权”,即使租金与交给皇帝的土地税相当,新界居民对土地持有的权利还与以前一样吗?香港土地制度 实行以来的发生的种种风波,在开放的英国殖民地档案中、在香港土地委员会一百年前的报告书中都有描述,通过英国人自己记录下的描述,可以发现,港英政府治 下的中国人为这样的土地制度付出的代价,今天看来都似曾相识,能说香港几十年来的高地价、高房价与香港的土地制度无关吗?!

市场经济发达国 家有的是关于土地开发利用和不动产交易的成功经验,在多年单一照搬香港的土地出让制度后,是不是可以总结一下经验教训?譬如美国、英国本土、法国的土地利 用制度都杜绝了炒卖土地的可能性,为什么不去学?上世纪五十年代,美国不动产中土地价格所占比重为10%~   15%,上世纪八十年代是占30%。这说明经济最发达的美国并不存在炒高地价的问题;美国商业不动产的价值评定是以商业建筑物产生的收益为基础,商业不动 产的交易价就更与土地全然没有关系。经济发达地区地价高,不否认是市场经济的规律;但是,如果高到离谱,那一定是有腐败因素在。2010年8月,国土资源 部土地利用司司长坦陈:“目前54%的住房土地闲置主要是由政府原因造成的。”现任发改委主任曾任国土资源部部长,他任国土资源部部长时说过“国土资源系 统已成为腐败易发、高发领域。”

那么,现在该向造成这种腐败的根源——土地制度和相关的法律开刀了

我研究中国的房地产市场 十几年,二十一世纪初,我曾以一篇《希望与危机并存的上海房地产业》在上海房地产论坛产生影响;2004年,《国民经济核算体系中的上海房地产市场和房地 产业》让中国学界接受了我。2011年10月下旬,《中国房地产之厄》终于在香港天地图书公司出版,11月,此书列天地图书公司畅销书榜第一位,台灣的诚 品书店、金石堂书店至今还在销售此书。但也就在《中国房地产之厄》出版前后,我的网络发声却越来越困难,四年前的人大召开期间,因为我发表《莫将假象当真 相》一文产生的影响,新浪、搜狐、观点地产等媒体几乎都在同一时间或先为我开通博客、或约我开专栏,奇怪的是,随即全都没有了下文!我知道金钱在当今中国 可以让“金主”有目的有选择的让一些人“失声”,这是这个社会不正常的缘故。因为社会不正常,我向人代会求正常之道,所以,请人大代表对《物权法》第一百 四十三条再审议。

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